|
В связи с тем, что законодательство о рекламе регулирует, как было сказано
выше, отношения, возникающие в процессе производства, размещения и реализации
рекламы, возникает вопрос, какая информация считается рекламной с точки
зрения закона.
Правое определение рекламной информации дается в статье 2 Закона, согласно
которой рекламой признается «распространяемая в любой форме, с помощью
любых средств информация о физическом и юридическом лице, товарах, идеях
и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного
круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому,
юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации
товаров, идей и начинаний».
Таким образом, чтобы информация считалась рекламной, ей должны быть присущи
одновременно следующие признаки: а) эта информация о физическом и юридическом
лице, товарах (работах, услугах), идеях и начинаниях; б) эта информация
распространяется; в) эта информация предназначена для неопределенного
круга лиц; г) эта информация призвана формировать или поддерживать интерес
к рекламодателю или другому рекламируемому объекту и способствовать его
реализации.
В настоящей статье, поскольку она предназначена для юридических лиц и
предпринимателей, оказывающих платные стоматологические услуги, приводятся
те положения российского законодательства о рекламе, которые, с точки
зрения автора, полезно знать таким лицам, в связи с их участием в отношениях
по производству, размещению и реализации рекламы.
Реклама лицензируемой деятельности
В соответствии с Федеральным законом от 25 сентября 1998 г. № 158 - ФЗ
«О лицензировании отдельных видов деятельности» (с изменениями от 26.11.1998
г., 22.12.1999 г.) медицинская деятельность и деятельность по оказанию
протезно-ортопедической помощи подлежит лицензированию.
К числу общих требований, предъявляемых Законом к рекламе, относится требование
о том, что реклама о рекламодателе, если осуществляемая им деятельность
требует специального разрешения (лицензии), но такое разрешение (лицензия)
не получено, не допускается. Таким образом, стоматологическая клиника
не вправе давать о себе рекламу до получения лицензии.
При этом следует учесть то обстоятельство, что если срок действия ранее
выданной стоматологической клинике лицензии истек, а новая лицензия еще
не получена, то, с точки зрения закона, в этот период у стоматологической
клиники лицензия отсутствует.
Это уточнение вызвано тем, что, как показывает практика, некоторые руководители
стоматологических клиник в случае истечения срока действия выданной лицензии
заблуждаются, полагая, что у их организации имеется лицензия, только она
«просрочена».
Лицензия не может быть просрочена. По истечении срока, на который она
выдана, лицензия прекращает свое действие, она не пролонгируется. По заявлению
заинтересованного лица лицензирующий орган выдает заявителю другую лицензию
с другими реквизитами.
В рекламе юридического лица или предпринимателя, оказывающего медицинскую
деятельность, обязательно должны быть указаны номер лицензии, а также
наименование органа, выдавшего эту лицензию.
Рекламопроизводители (лица, осуществляющие полное или частичное приведение
рекламной информации к готовой для распространения форме, к ним относятся,
в частности, рекламные агентства) и рекламораспространители (лица, осуществляющие
размещение и (или) распространение рекламной информации, к ним, в частности,
относятся газеты, журналы) обязаны требовать от рекламодателей (лиц, являющихся
источником рекламной информации, в нашем случае - это юридические лица
и предприниматели, оказывающие стоматологические услуги) предъявления
соответствующей лицензии или ее надлежаще заверенной копии. Однако на
практике рекламопроизводителями и рекламораспространителями, в особенности
при рекламе по радио, не всегда выполняется данное требование.
Между тем, в случае, если в рекламе не будет указана информация о лицензировании,
антимонопольный орган вправе применить меры административного воздействия
не только к рекламопроизводителям и рекламораспространителям, но и к самому
рекламодателю, так как он обязан предоставить лицензию при заключении
договора на производство или распространение рекламы.
Так, в соответствии со статьей 30 Закона рекламодатель несет ответственность
за нарушение законодательства о рекламе, в частности ее содержания, если
не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя
и рекламораспространителя.
Какая реклама запрещена законом?
Законом запрещена недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо
ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований законодательства
Российской Федерации.
Применительно к деятельности юридических лиц и предпринимателей, оказывающих
платные стоматологические услуги, как показывает практика, наиболее вероятно
совершение таких правонарушений, как осуществление ненадлежащей, недобросовестной,
недостоверной и заведомо ложной рекламы. Поэтому рассмотрим более подробно
эти три понятия.
Под недобросовестной рекламой Законом понимается реклама, которая:
· дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми
товарами;
· содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами)
других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания,
образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента
(конкурентов);
· вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара
посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста,
рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых
в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических
лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием
в рекламе части существенной информации.
Недобросовестной, например, будет считаться реклама примерно такого содержания:
«У нас качество обслуживания выше, чем в фирме «Х» с указанием названия
этой фирмы. В данном случае, при условии, что будет доказано, что качество
обслуживания у рекламодателя выше, чем в фирме «Х», речь идет о некорректном
сравнении услуг рекламодателя с услугами другого юридического лица (недобросовестная
реклама). А в случае, если не будет доказано, что услуги рекламодателя
по качеству превосходят услуги фирмы «Х», то такая реклама будет считаться
недостоверной.
Недобросовестная реклама, в отличие от недостоверной содержит правдивые
сведения, однако допускает некорректное сравнение с товарами (услугами)
другого юридического, физического лица.
Недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие
действительности сведения в отношении:
· таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата изготовления,
назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата
соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным
стандартам, количество, место происхождения;
· наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанных объеме,
периоде времени и месте;
· стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы;
· дополнительных условий оплаты;
· доставки, обмена, возврата, ремонта и обслуживания товара;
· гарантийных обязательств, сроков службы, сроков годности;
· исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных
к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции,
выполняемых работ или услуг;
· прав на использование государственных символов (флагов, гербов, гимнов),
а также символов международных организаций;
· официального признания, получения медалей, призов, дипломов и иных наград;
· предоставления информации о способах приобретения полной серии товара,
если товар является частью серии;
· результатов исследований и испытаний, научных терминов, цитат из технических,
научных и иных публикаций;
· статистических данных, которые не должны представляться в виде, преувеличивающем
их обоснованность;
· ссылок на какие-либо рекомендации либо на одобрение юридических или
физических лиц, в том числе на устаревшие;
· использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления
слов "самый", "только", "лучший", "абсолютный",
"единственный" и тому подобных, если их невозможно подтвердить
документально;
· сравнений с другим товаром (товарами), а также с правами и положением
иных юридических или физических лиц;
· ссылок на какие-либо гарантии потребителю рекламируемых товаров;
· фактического размера спроса на товар;
· информация о самом рекламодателе.
В Законе не дается исчерпывающий перечень терминов, в превосходной степени,
которые недопустимо использовать в рекламе, если их невозможно подтвердить
документально.
К таким терминам, кроме приведенных в Законе, можно также отнести, например,
термины: "лидер", «только у нас», «опережает всех» и тому подобное.
К недостоверной рекламе, на взгляд автора, если рекламодатель не сможет
доказать документально термин «только у нас», можно отнести рекламу клиники
«Ортодонт центр» в журнале «7 Дней», в которой говорится «Только у нас
многолетний опыт работы с лингвальной техникой».
К такой рекламе также можно отнести рекламу клиники «Мастер Дент», в которой
говорится, что эта клиника является «лидером российской стоматологии».
Заведомо ложная реклама предполагает умышленное введение в заблуждение
потребителей.
Заведомо ложной в такой рекламе может быть содержащаяся в ней информация,
как в целом, так и в определенной части.
Сделка, совершенная под влиянием заведомо ложной рекламы, в соответствии
с пунктом 1 статьи 31 Закона "О рекламе" и статьи 179 Гражданского
кодекса Российской Федерации (ГК РФ) может быть признана недействительной
как совершенная под влиянием обмана по иску потерпевшего.
Если сделка будет признана недействительной по этому основанию, то потерпевшему
возвращается виновной стороной все полученное ею по сделке. Имущество,
полученное по сделке потерпевшим от другой стороны, а также причитающееся
ему в возмещение переданного другой стороне, обращается в доход Российской
Федерации. Кроме того, виновная сторона в этом случае возмещает потерпевшему
причиненный ему реальный ущерб.
Хотелось бы обратить внимание, на то, что в Законе в статьях, посвященных
ненадлежащей рекламе, употребляется слово «товар», но не употребляются
такие слова как «услуга» и «работа». Между тем, стоматологические клиники
по роду своей деятельности не реализуют товары, а оказывают услуги и выполняют
работы. В связи с этим возникает вопрос, распространяются ли статьи Закона,
запрещающие ненадлежащую рекламу товаров, на работы и услуги. Да, распространяются,
так как из пункта 1 статьи 1 Закона следует, что словом «товар» охватываются
такие понятия как «работа» и «услуга».
Публичное предложение о заключении договора в рекламе
При работе над текстом рекламы рекомендуется тщательно обдумывать ее
содержание. При этом необходимо помнить, что согласно статье 437 ГК РФ,
реклама рассматривается, как приглашение делать оферты, если в ней не
указано иное.
Офертой в гражданском праве признается адресованное одному или нескольким
конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает
намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор
с адресатом, который примет предложение.
Ответ о принятии оферты в гражданском праве называется акцептом.
Реклама, содержащая все существенные условия договора, из которой усматривается
воля рекламодателя заключить договор на указанных в рекламе условиях с
любым, кто отзовется, признается публичной офертой.
Существенными условиями договора возмездного оказания услуг, а именно
таким договором согласно статье 779 ГК РФ регулируются отношения, возникающие
между лицами, оказывающими стоматологические услуги и потребителями этих
услуг в связи с оказанием таких услуг, являются предмет договора, цена,
сроки выполнения работ (оказания услуг), порядок и сроки оплаты.
Закон требует, чтобы рекламодатель указывал срок действия как рекламы,
выступающей в качестве приглашения делать оферты, если в рекламе сообщается
хотя бы одно из существенных условий, так и рекламы, выступающей в качестве
публичной оферты.
В случае наличия в рекламе признаков публичной оферты и при уклонении
рекламодателя от заключения договора после получения в установленном порядке
акцепта лица, которому адресована публичная оферта, это лицо вправе обратиться
в суд, арбитражный суд с требованиями о заключении договора и о возмещении
убытков, причиненных необоснованным отказом рекламодателя от заключения
договора (пункт 3 статьи 25 Закона).
Например, если в рекламе стоматологической клиники указано: «любое лечение
за 50 $», в такой рекламе необходимо указать срок ее действия, так как
в ней указано одно из существенных условий договора - его цена.
Государственный контроль за соблюдением
законодательства о рекламе
В соответствии со статьей 26 Закона, государственный контроль за соблюдением
законодательства о рекламе осуществляет Министерство Российской Федерации
по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП РФ).
МАП РФ (его территориальные органы) вправе направлять рекламодателям,
рекламопроизводителям и рекламораспространителям предписания о прекращении
нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, решения об
осуществлении контррекламы (опровержения ненадлежащей рекламы).
Рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель вправе
обратиться в суд, арбитражный суд с заявлением о признании недействительным
полностью или частично предписания или решения федерального антимонопольного
органа (его территориального органа) в соответствии с законодательством
Российской Федерации.
Подача указанного заявления, однако, не приостанавливает исполнение предписания
или решения федерального антимонопольного органа (его территориального
органа), если судом или арбитражным судом не будет вынесено определение
о приостановлении исполнения названных актов.
Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) вправе
также направлять материалы о нарушениях законодательства Российской Федерации
о рекламе в органы, выдавшие лицензию, для решения вопроса о приостановлении
или о досрочном аннулировании лицензии на осуществление соответствующего
вида деятельности;
В случае обнаружения в действиях граждан при осуществлении рекламы признаков
преступлений антимонопольные органы направляют в органы прокуратуры, другие
правоохранительные органы по подведомственности материалы для решения
вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам преступлений в области
рекламы.
Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) вправе
налагать административные штрафы за ненадлежащую рекламу, предъявлять
иски в суды, арбитражные в связи с нарушением рекламодателями, рекламопроизводителями
и рекламораспространителями законодательства о рекламе.
Сотрудники антимонопольного органа, предъявившие надлежащим образом оформленные
документы, имеют право беспрепятственного доступа ко всем необходимым
документам и другим материалам рекламодателей, рекламопроизводителей и
рекламораспространителей.
Ответственность за нарушение законодательства о рекламе
Юридические лица или граждане (рекламодатели, рекламопроизводители и
рекламораспространители) за нарушение законодательства Российской Федерации
о рекламе несут гражданско-правовую ответственность в соответствии с законодательством
Российской Федерации.
Лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы,
вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками,
в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении
вреда, причиненного здоровью и имуществу, компенсации морального вреда,
публичном опровержении ненадлежащей рекламы.
В соответствии с пунктом 2 статьи 31 Закона, ненадлежащая реклама, или
отказ от опровержения ненадлежащей рекламы или не предоставление в установленный
срок сведений по требованию федерального антимонопольного органа (его
территориального органа) влекут административную ответственность в виде
предупреждения или штрафа в размере до 200 минимальных размеров оплаты
труда, установленных федеральным законом.
Использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров,
работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное
с целью извлечения прибыли (дохода) и причинившее значительный ущерб государственным
или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам
граждан влечет уголовную ответственность в соответствии со статьей 182
Уголовного кодекса Российской Федерации.
Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) вправе
налагать штрафы на рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей
за неисполнение в срок предписаний о прекращении нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе и решений об опровержении ненадлежащей
рекламы в размере до 5000 минимальных размеров оплаты труда, установленных
федеральным законом.
Законом не предусмотрен бесспорный порядок взыскания таких штрафов. Взыскание
штрафа производится в судебном порядке по иску антимонопольного органа,
если уплата штрафа не произведена добровольно.
Уплата штрафа не освобождает рекламодателя, рекламопроизводителя или рекламораспространителя
от исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской
Федерации о рекламе или от исполнения решения об опровержении ненадлежащей
рекламы.
|
